Die Öffnung der Berliner Mauer im Herbst 1989 und der anschließende Öffnungsprozess in Osteuropa erzeugten zunächst eine Welle der Freude und Euphorie. Diese war nicht auf die Bevölkerung und die Politik beschränkt. Der Staatsrechtslehrer Martin Kriele entwickelte in einem Buch, das die Stimmung der Community widerspiegelte, die Vision einer demokratischen Weltrevolution. In Politik, Wissenschaft und Gesellschaft setzte man auf eine Systemtransformation hin zu einer durch Demokratie, Frieden und Freiheit geprägten Weltordnung, auch jenseits von Europa. Die Grenzöffnungen ermöglichten und erleichtern auch die Migration, innerhalb von Deutschland, aber auch aus anderen Ländern nach Deutschland. Dem in seiner Bedeutung zuletzt marginalisierten Bundesvertriebenengesetz wurde neues Leben eingehaucht. Durch die EU-Beitritte wurde in vielen östlichen Nachbarstaaten die Arbeitsmigration nach Deutschland zum unspektakulären Alltag. Schon zwei Jahre nach dem Mauerfall begann jedoch eine weniger erfreuliche zweite Entwicklung. Im Gebiet des zerfallenen Ex-Jugoslawien kam es zu bis heute nicht vollständig befriedeten Konflikten und Bürgerkriegen, die einen in diesem Umfang nach 1949 nicht mehr gekannten Zustrom von Geflüchteten auslösten. Das Asylsystem war dadurch überfordert. Eine breite politische Koalition beschloss eine doppelte Reaktion: Das Asylgrundrecht des Grundgesetzes wurde drastisch eigeschränkt und in Art. 16a GG ausgelagert, so dass Schutzsuchende kaum noch auf dieser Grundlage Asyl in Deutschland beanspruchen konnten. Zugleich wurde die kompetenzrechtliche Grundlage für den Aufbau eines Gemeinsamen Europäischen Asylsystems (GEAS) geschaff en, das in den Folgejahren Schritt für Schritt verwirklicht wurde. Dieses sieht bis heute im Ergebnis sehr viel großzügigere Maßstäbe für die Gewährung von Schutz vor als das alte Asylgrundrecht des Grundgesetzes. Diese paradoxe Entwicklung wurde durch Absatz 5 des neuen Art. 16a GG ermöglicht, der eine Öffnungsklausel zugunsten von unions- und völkerrechtlichen Regelungen zum Asylrecht formuliert. Zwar kennt das GEAS auch Instrumente für den Massenzustrom und für Krisenfälle. Eine wirksame Steuerung des Zustroms von Geflüchteten einschließlich einer fairen Verteilung zwischen den Mitgliedstaaten ist mit seinen Instrumenten aber weder intendiert noch umsetzbar. Der Blick zurück offenbart ein zweites Paradox. Die Überwindung der politischen Unterdrückung von Gesellschaften, Völkern und Staaten und die Wiedergewinnung von Freiheit stärkte nicht den Frieden, sondern löste eine Vielzahl von Konflikten und Bürgerkriegen aus. Daran wird die unzureichende Fähigkeit vieler Gesellschaften und Völker zur Etablierung einer inneren und äußeren Friedensordnung deutlich, auch in Europa. Das wurde bedauert und durch intensive politische Aktivitäten wurde nach Lösungen gesucht. Zugleich wurde die damit verbundene Erkenntnis aber auch vielfach verdrängt. Die Zahl der Geflüchteten stabilisierte sich Ende der 1990er Jahre auf einem mittleren Niveau (Rückgang von 128.000 im Jahr 1995 auf 19.164 im Jahr 2007, ab 2013 wieder über 100.000), sodass die Aufnahme der Schutzsuchenden und die Durchführung der Verfahren ohne Schwierigkeiten weitgehend im Routinebetrieb bewältigt werden konnten. Die migrationskritischen Debatten wurden zwar fortgesetzt, fanden angesichts anderer Aufmerksamkeitsschwerpunkte wie der „Vollendung“ der Deutschen Einheit, der Erweiterung der Europäischen Union und der Finanzmarkt- und Bankenkrise jedoch keine große Aufmerksamkeit.

Man kann die skizzierte Kritik auf die Kernaussage zurückführen, dass Menschenrechte, jedenfalls das menschenrechtliche Verbot einer Zurückweisung ohne Einzelfallprüfung, eine wirksame Steuerung von Massenmigration, verstanden als Beschränkung von Migration, unmöglich machen. Daraus wird abgeleitet, dass entweder die Interpretation des Zurückweisungsverbots der Genfer Flüchtlingskonvention bzw. des Verbots von Kollektivausweisungen dahingehend verändert werden muss, dass eine Einreiseverweigerung damit vereinbar ist, oder – weitergehend – die entsprechenden Rechtsakte aufgehoben oder geändert werden müssen. Während die erste Forderung schon deshalb schwer durchsetzbar ist, weil in die Unabhängigkeit der Gerichte eingegriffen werden müsste, die für die Auslegung der maßgeblichen Normen zuständig sind, begegnet die zweite Forderung vor allem hohen politischen Hürden, da eine Änderung des Primärrechts der Europäischen Union notwendig wäre. Angesichts der aktuellen politischen Dynamik im Bereich der Migrationspolitik in den Mitgliedstaaten ist es aber auch nicht völlig ausgeschlossen, dass es im Rahmen von politischen „Kompromissen“ früher oder später auch zu einem solchen Ergebnis kommen kann. Aktuell und auf absehbare Zeit stehen solchen Forderungen aber klare rechtliche Vorgaben entgegen, und zwar auf der Ebene des Völker- und Unionsrechts. Das bedeutet zugleich, dass die Versuchungen sehr groß bleiben werden, den Umgang mit diesen Vorgaben großzügig zu gestalten. Das betrifft vor allem den Bereich der Grenzkontrollen und der Maßnahmen der Grenzsicherung, um Grenzübertritte außerhalb der offiziellen Grenzkontrollstellen zu verhindern. Auch die an den EU-Außengrenzen im Rahmen der GEAS-Reform geplanten beschleunigten Verfahren für Personen mit einer geringen Bleibeperspektive aus sicheren Herkunfts- und Drittstaaten sind eine Reaktion im Rahmen des geltenden Menschenrechtsregimes, mit der jedenfalls die Verweildauer verkürzt und eine Rückführung beschleunigt werden soll.

Betrachtet man die Thematik grundlegender, so ist auch der Frage nachzugehen, warum das derzeitige Steuerungsmodell nur unzureichend funktioniert. Die Antwort darauf ist natürlich vielschichtig, dürfte aber vor allem in der inzwischen permanent hohen Zahl der Schutzsuchenden zu sehen sein. Wie ein Blick in die Vergangenheit zeigt, konnten zeitlich befristete große Zahlen von Geflüchteten durch die Mitgliedstaaten aufgenommen werden, wenn der Zeitraum und damit auch die Gesamtzahl begrenzt waren. Deshalb war man auch nach dem Rückgang der Antragszahlen im Jahr 2017 von einer Normalisierung der Lage ausgegangen, was sich jedoch als Irrtum erwiesen hat. Sowohl der russische Angriffskrieg auf die Ukraine als auch der anhaltende Zustrom aus dem Nahen Osten und Afrika sowie aus Südosteuropa führen zu der Annahme, dass in den nächsten Jahren dauerhaft mit einer hohen Zahl von Schutzsuchenden zu rechnen ist, die oberhalb der vorhanden und realistischerweise zu schaffenden Aufnahmekapazitäten liegt. Dabei darf nicht alleine auf die Finanzierbarkeit abgestellt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die personellen und infrastrukturellen Ressourcen (z. B. fehlende Schulplätze aufgrund des bundesweiten Lehrer*innenmangels) für die angemessene Aufnahme von Geflüchteten bereits heute vielerorts erschöpft sind. Das ist im Übrigen auch keine Überraschung, denn das geltende Recht weiß um die Problematik und die Begrenzung der verfügbaren Ressourcen. Bereits die Genfer Flüchtlingskonvention weist auf diesen Aspekt in ihrem Vorspruch hin und appelliert an die Solidarität der Staatengemeinschaft. Das Unionsrecht hat dies in Art. 80 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) mit seinem Bekenntnis zur Solidarität im Asylbereich aufgenommen.

Diese Einsicht hat aber – mit Ausnahme von einigen freiwilligen Maßnahmen im Bereich des Resettle­ments – als Rechtsfolge bislang den Status eines Appells nicht überschritten. Der im Juni modifizierte Vorschlag für eine Asyl- und Migrationsmanagementverordnung sieht nun erstmals einen differenzierten Solidaritätsmechanismus vor, der aber noch endgültig beraten und beschlossen werden muss. Auch dieser Mechanismus hat aber den Nachteil, dass er das Entstehen von Überlastung nicht verhindert, sondern nur für nachträglichen Ausgleich sorgen will. Deshalb muss weiterhin nach einem Steuerungsmodell gesucht werden, das eine solche Überlastung von vorneherein verhindert oder dazu jedenfalls besser beiträgt.

Eine solche Weiterentwicklung des Rechts ist Aufgabe der Politik und anschließender Gesetzgebung. Durch den jahrelangen Stillstand der GEAS-Reform ist das geltende Recht nicht nur zunehmend unter Druck geraten, weil es den Anforderungen der veränderten Realität nicht mehr genügt. Es hat sich auch eine davon abweichende Rechtspraxis entwickelt, für die es sogar gute Gründe aus dem Blickwinkel übergeordneter rechtlicher Wertungen gibt. Die Aufnahme des systemischen Versagens in die Dublin-III-VO ist ein Beispiel für eine nachträgliche Legitimation einer Selbstkorrektur eines unzureichenden Rechts durch die Praxis. Will man den anspruchsvollen humanitären Schutzanspruch des europäischen Rechtssystems auf Dauer erhalten und sicherstellen, so erweist sich eine schnelle und wirksame Weiterentwicklung sowohl des Solidaritätsmechanismus als darüber hinaus auch eines Mechanismus zur Begrenzung der Aufnahmezahlen pro Jahr und damit einer Kontigentierung als zweites wichtiges Ziel. Nur so wird es auf Dauer möglich sein, umfangreiche Aufnahmen zu ermöglichen, ohne eine grundlegende Ablehnung des Schutzsystems durch die Politik zu provozieren, wie sie bereits heute in einigen Mitgliedstaaten propagiert wird. Das Recht muss sich also ändern bzw. weiterentwickeln, um sich selbst zu erhalten. Die deutsche Rechtswissenschaft leistet dazu bislang keinen allzu großen Beitrag. Das ist weniger eine Folge von Desinteresse oder mangelnder Qualität. Vielmehr zeigt sich daran die zu geringe Ausrichtung des Fachs an kreativen steuerungswissenschaftlichen Konzepten. Die Fähigkeit zur dogmatischen Ausdifferenzierung und hermeneutischen Feinsinnigkeit muss aber auch durch die Förderung von steuerungswissenschaftlicher Kreativität ergänzt werden, damit auch die Rechtswissenschaft einen stärkeren Beitrag zur Erhaltung eines für gut befundenen Rechts leisten kann.

Berlit, Uwe Dietmar 2017: Flüchtlingsrecht in Zeiten der Krise. Baden-Baden.

Depenheuer, Otto/Grabenwarter, Christoph 2016: Der Staat in der Flüchtlingskrise. Paderborn. 

Kluth, Winfried 2018: Migration und ihre Folgen: Wie kann das Recht Zuwanderung und Integration in Gesellschaft, Arbeitsmarkt und Sozialordnung steuern. Gutachten D zum 72. Deutschen Juristentag. München. 

Thym, Daniel 2022: Reforming the Common European Asylum System. Baden-Baden.